פסק-דין בתיק ע"פ 40277/07

הערעור

1.       הערעור הנדון, בעניינו של צו הריסה מינהלי שהוצא על-ידי יו"ר ועדה מקומית לתכנון ולבנייה, מתמקד בשתי סוגיות: האחת -  בשאלת חובת ההיוועצות של יו"ר הוועדה ביועץ המשפטי של הרשות המקומית, ובאפשרותו של היועץ המשפטי להאציל את סמכות היעוץ לסגנו, כמו למשל במקרה של נבצרות מחמת מחלה;  והשניה - אימתי קמה עילה לביטול צו הריסה מינהלי מחמת היותו בלתי חיוני למניעת עובדה מוגמרת.

2.       לפניי ערעור על החלטת בית-משפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת י' ייטב) בתיק ב"ש 633/07, שניתנה ביום 20.3.07, לפיה נדחתה בקשת המערער לביטולו של צו הריסה מינהלי. מדובר בצו הריסה מינהלי שהוצא ביום 9.1.07 על-ידי יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, מכוח סמכותו לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן -חוק התכנון והבנייה אוהחוק). הצו הורה על הריסת שלד של מבנה חדש בשטח של כ-372 מ"ר. על-פי האמור בצו, הוחל בהקמת מבנה חדש, חד-קומתי, שבו נוצקה רצפת בטון בשטח של כ-372 מ"ר על קונסטרוקציית בטון בגובה 2.5 מ', הוצבו עמודי בטון בתפזורת בגובה 2.8 מ' ואף נוצקה תקרה בשטח של 178 מ"ר על חלק מהמבנה.

הבקשה לביטול הצו והחלטתו של בית-משפט קמא

3.       בבקשה לביטול הצו, שהוגשה לבית-משפט קמא ביום 17.1.07, העלה המערער שתי טענות עיקריות. הטענה הראשונה התייחסה לפגם מהותי שנפל בהליך הוצאת הצו, עת על-פי הנטען לא קוימה חובת ההתייעצות עם היועץ המשפטי של עיריית ירושלים. אין חולק, כי המשיב התייעץ עם סגן היועץ המשפטי של העירייה, עו"ד דני ליבמן, ששימש, לצורך הוצאת הצו, כממלא מקומו של היועץ המשפטי לעייריה בתקופת מחלתו של האחרון. בבקשתו טען המערער, כי הואיל והיועץ המשפטי לעירייה מופקד על הביקורת המשפטית בהליך הוצאתו של צו הריסה מינהלי, והיות שסגן היועץ המשפטי לעירייה משמש גם כמי שמופקד על הגשת כתבי-אישום במחלקה המשפטית, נפל פגם בכך שדווקא לו הואצלה הסמכות מהיועץ המשפטי לעירייה ושההיוועצות נעשתה עמו. הטענה השנייה הנה שצו ההריסה לא היה נחוץ לשם מניעת עובדה מוגמרת, הואיל ובעת הוצאתו הבנייה הייתה בשלביה ההתחלתיים, וניתן היה להסתפק בהוצאת צו הפסקת עבודות מינהלי או שיפוטי, שהנו אמצעי מידתי יותר ודרסטי פחות ביחס לצו ההריסה המינהלי; והיות שבמועד הדבקת הצו הפסיק המערער את עבודות הבנייה באורח מיידי.

4.       לאחר שנשמעו עדויותיהם  של מפקח הבנייה, שמעון בן הרוש, ושל המבקש, דחה בית-משפט קמא את הבקשה לביטול צו ההריסה המינהלי. בית-המשפט דחה את טענתו של המערער, לפיה נפל פגם בעניין חובת ההיוועצות של המשיב עם היועץ המשפטי של העירייה. הוא לא מצא פסול בכך, שמחמת מחלתו של היועץ המשפטי לעירייה והעדרותו מהעבודה, התקיימה התייעצות המשיב עם סגן היועץ המשפטי, ששימש בנסיבות אלו כממלא מקומו של היועץ המשפטי. בית-משפט קמא הוסיף וציין, כי תפקידו של היועץ המשפטי לעירייה בהוצאת צווי הריסה מינהליים, הוא לשמש גורם מייעץ הבוחן את ההיבטים המשפטיים, ומחווה דעתו האם מתקיימים התנאים הקבועים בחוק להפעלת הסמכות לפי סעיף 238א לחוק, וכי אין מניעה שמי שמופקד על התביעה ברשות המקומית ימלא אף התפקיד האמור, זאת כאשר הוא משמש כממלא מקום היועץ המשפטי לעירייה בתקופה של נבצרות מחמת מחלה. בית-משפט קמא אף דחה את הטענה השנייה שהעלה המערער, לפיה נוכח העובדה שניתן היה להשתמש באמצעים אחרים, כמו הוצאת צו הפסקת עבודות, ולאור הפסקת הבנייה, לא היה דרוש הצו למניעת עובדה מוגמרת. כמו-כן דחה בית-משפט קמא את הטענות הנוספות שהעלה המערער בבקשתו לביטול הצו, בעניין הפליה ושיקולים זרים, בקבעו כי טענות אלו לא הוכחו והושמעו כטענות בעלמא.

טיעוני הצדדים

 5.      בהודעת הערעור מלין המערער על דחיית שתי טענותיו העיקריות שהעלה בבית-משפט קמא: זו בעניין הפגם שנפל בנוגע לחובת ההיוועצות של המשיב עם היועץ המשפטי של העירייה, וזו בדבר היות הצו בלתי חיוני לשם מניעת עובדה מוגמרת.

באשר לטענה הראשונה, בעניין חובת ההיוועצות, לא חלק ב"כ המערער על כך שהיועץ המשפטי של העירייה יכול להאציל סמכויותיו למי מעורכי-הדין במחלקה המשפטית, אם נבצר ממנו, כמו במקרה דנן, למלא תפקידו מחמת חופשה או מחלה. ואולם לטענתו, לא היה ראוי שההיוועצות תיעשה עם סגן היועץ המשפטי, עו"ד דני ליבמן, זאת הואיל והלה משמש כאחראי על התביעה ברשות המקומית, וכמי שמופקד על הכנת צווי הריסה מינהליים, והיות שמטרת ההיוועצות עם היועץ המשפטי לעירייה הנה ביקורת על האמצעי הדרסטי שהופקד בידי המשיב של הוצאת צו הריסה מינהלי. לדברי המערער, אין להשלים עם מצב שבו ראש התביעה העירונית, שמלווה את הכנתו של צו ההריסה המינהלי, יהיה גם "המבקר" ומי שבוחן משפטית את התנאים להוצאת הצו. לטענתו, פגם זה הנו שורשי ומהותי, ויש בו כדי להביא לבטלות הצו. בהקשר האחרון ציין ב"כ המערער, כי הוא מסיק שצו ההריסה המינהלי הוכן על-ידי מחלקת התביעות בעירייה, זאת נוכח העובדה שמי שאישר את התצהירים שצורפו לצו ההריסה היה עו"ד ליבמן.

בכל הנוגע לטענה השנייה, שב וטען ב"כ המערער לפניי את שהשמיע בטיעוניו לפני הערכאה הדיונית, כי בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן, צו ההריסה המינהלי לא היה דרוש למניעת עובדה מוגמרת, זאת הן משום שניתן היה לנקוט באמצעי דרסטי פחות של הוצאת צו הפסקת עבודות שיפוטי או מינהלי, והן, ובעיקר, נוכח העובדה שעסקינן בבנייה שנמצאת בראשיתה אשר הופסקה על-ידי המערער בעקבות הוצאת הצו. בנסיבות אלו, גורס הוא, כי אין כל חשש שהמערער ישלים את הבנייה, ומשכך - הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת.

6.       ב"כ המשיב ביקש לדחות את הערעור וזאת מטעמיו של בית-משפט קמא. בכל הנוגע לפגם הנטען בדבר ההיוועצות בסגן היועץ המשפטי לעירייה, עו"ד ליבמן, ציין ב"כ המשיב כי עו"ד ליבמן שימש בהליכי הוצאת הצו כיועץ משפטי של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ולא כגורם תביעתי המופקד על הגשת כתבי-אישום. עוד ציין, בהיבט העובדתי, כי המחלקה המשפטית של העירייה לא יוזמת את הליכי הוצאת צו ההריסה המינהלי, אינה מטפלת בהכנת הצו, ותפקידה מתמצה במתן חוות-דעת משפטית של היועץ המשפטי של העירייה בעניין הוצאת הצו. לדבריו, כל הליכי הוצאת צו ההריסה המינהלי נעשים במחלקת הפיקוח על הבנייה, לרבות הכנת הבקשה והדפסת הצו והתצהירים, ורק אישור התצהירים נעשה לפני עורכי הדין של המחלקה המשפטית. כן העיר, כי העובדה שלעו"ד ליבמן יש יפויי-כוח מהיועץ המשפטי לממשלה להגשת כתבי-אישום, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה, שכן גם ליועץ המשפטי לעירייה, עו"ד חביליו, יפויי-כוח דומה. עוד  הדגיש, כי תפקידו של היועץ המשפטי לעירייה הוא להציג למשיב את ההיבטים החוקיים בהוצאת הצו, מבלי להתערב בשיקול הדעת של המשיב לעניין עצם הוצאת הצו, וכי כך נעשה במקרה זה. באשר לטענה, כי צו ההריסה המינהלי לא היה דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, טען ב"כ המשיב כי אין בה מאום, שכן צו הריסה מינהלי דרוש למניעת עובדה מוגמרת כל אימת שמבוצעות עבודות בנייה והמבנה לא הושלם וטרם אוכלס, וכי במקרה דנן אף קיים צורך של ממש במניעת העובדה המוגמרת, נוכח העובדה שמדובר במבנה שהוקם במקום המיועד על-פי תכנית המיתאר התקפה לשמש כשטח ציבורי פתוח. 

המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים

7.       אסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים, ואת היקף הביקורת השיפוטית בבקשות לביטול הצווים או לעיכוב ביצועם, ובהקשר זה אפנה לרקע המשפטי שהובא על-ידי, לא אחת, בפסקי-דין בעניינם של צווים אלו.

מטרתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, שמכוחו מוצאים צווי הריסה מינהליים על-ידי ראשי ועדות התכנון והבנייה, הנה מתן מענה מיידי ויעיל לתופעת הבנייה הבלתי חוקית שפשתה במקומותינו. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על אתר בנייה בלתי חוקית, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; ורע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים - לא פורסם). כבר נפסק, לא אחת, כי מדובר באחד מהאמצעים החשובים לאכיפה יעילה של הפרות חוקי התכנון והבנייה (רע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, לא פורסם), אשר חיוני להפעילו נוכח מימדיה הרחבים של הבנייה הבלתי חוקית והצורך לעקור מן השורש תופעה פסולה זו שהייתה לרעה חולה במחוזותינו (רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל, לא פורסם). יודגש, כי צו הריסה מינהלי אינו צו המופנה כלפי אנשים, אלא מכוון כנגד מבנה שהוקם שלא כדין, והוא, אפוא, בבחינת צו IN REM כלפי הנכס עצמו (רע"פ 5341/06 צלאח נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, לא פורסם).

8.       סעיף 238א(א) לחוק קובע, כי תנאי להוצאת צו הריסה מינהלי הנו הגשת תצהיר חתום בידי מהנדס הוועדה המקומית, המציין כי לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר בנייה או בחריגה מהיתר בנייה, כי לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר מששים ימים לפני הגשת התצהיר, וכי ביום הגשת התצהיר הבניין לא מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים יום. כן מורה סעיף  238א(ב) לחוק, כי לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה.

9.       העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הנן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א(ח)לחוק, מתייחס לשתי עילות ביטול: האחת - אם הבנייה "בוצעה כדין", והשנייה - אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים  238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי - אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד. בנוסף לשתי העילות האמורות, נפסק כי לבית-המשפט לעניינים מקומיים סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מינהלי, אם נפל בו פגם שעניינו העדרו של יסוד מהיסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף (רע"פ 47/92 אבו-טיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד מו(1) 699; ורע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב - יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט לעניינים מקומיים מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו "פגמים חמורים" שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196). יובהר, כי נפקותם של פגמים בהוצאת צו הריסה מינהלי, כמו פגמים בכל החלטה מינהלית, תוכרע, בין-השאר, על-יסוד עקרונות דוקטרינת הבטלות היחסית, המורה כי נפקות הפגם תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה, וזאת אגב איזון בין שיקולים שבמסגרתם תיבחן: חומרת הפגם, הרלבנטיות שלו ביחס להחלטה, תכלית ההוראה שהופרה, הנזק או העוול שהסבה ההפרה ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי לו תבוטל ההחלטה בגינו (ראו: עע"מ 3518/02 בעניין רג'בי, לעיל בפסקה 25 לפסק-הדין; והשוו: רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל,פ"ד נד(3) 637' 644; ע"פ 1523/05 פלוני ואח' נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 2006(1) 2813; י' זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 680).

10.     בית-משפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. על-רקע התכלית החקיקתית שביסוד סעיף 238א לחוק, נפסק כי צווי הריסה מינהליים, שאין עילה לביטולם, יעוכבו רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבנייה נמצא בהישג יד; כי ככלל אין מקום לעיכוב ביצוע הצווים, אף לא לשם קידום הליכי תכנון המצויים בראשיתם (רע"פ 1288/04 נימר נ'יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נח(4) 385); וכי יש "למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ'מדינת ישראל, פ"ד נח(2)625, 627).

דיון

11.     לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי לא נפל פגם בהליך הוצאת צו ההריסה המינהלי, וכי לא קמה עילה להתערבות בהחלטתו המפורטת והמנומקת של בית-משפט קמא לדחות את הבקשה לביטול הצו.